燃放鞭炮究竟是谁的权利呢？当然是公众的权利。既然如此，我们在平衡公众权利与义务的时候，首先要听取公众的意见，要让他们在法律平台之上畅所欲言。
2005年，全国许多省市悄悄地改变了
这样的报道角度和解读方式大可值得玩味。法律从本质上来说是公众意志的体现，如果公众强烈要求燃放鞭炮，而立法机关一意孤行，那么，不是民俗强奸了法律，而是立法机关强奸了民意。在中国没有自然法的传统，但是在中国却有皇帝的概念。换句话说，在有些人的内心深处，存在着一种超乎于民众意愿的崇高意志。这种崇高意志代表着先进文明发展的方向，并且这种意志可以变成国家的法律，凌驾于公众意志之上，引导着公众去追求先进的文化，包括先进的法律文化。这样的思维方式和立法观念，决定了某些人在讨论法律的存废问题时，不是首先考虑公众的态度，而是首先考虑这种虚无缥缈的、但又神圣不可侵犯的国家意志。
这种封建的君主立法思想，在是否应该禁止春节期间燃放鞭炮问题上表现得尤为突出。在有些人看来，禁止燃放鞭炮代表着先进的文化，改变了陈规陋俗，是一种科学的立法。有些地方立法机关反复再三，禁止又开放，是一种向陈规旧俗妥协的行为。所以他们在历数燃放鞭所带来的种种弊端之后，高高在上、义正辞严地反对某些地方政府修改禁止燃放鞭炮的规章。
这样一种心态，从何时起在中国的学术界蔓延开来，我们不得而知，但是，在当今的许多学术讨论中，确实能看到这种居高临下的讨论方式。
对于一个法律问题，任何学者在进行学术分析时，都应当保持特有的谦卑姿态。理由很简单，在我们批判的法律规则背后，可能蕴藏着数百万乃至上千万人的意愿。一个学者敢于随便对这么多人的意见发出责难，我们除了佩服他的胆量和勇气之外，不能不对他这种目中无人的夸夸其谈感到担心。立法的过程其实是一种民主的过程，而民主的过程中间就包含着多数人对少数人的否定。这种现代民主政治中的“专制”成分决定了学者必须考虑到各方面的声音，必须能够在逻辑推理中向公众和立法机关提出具有说服力的法律意见。敢于挑战多数是一种学术自信的表现，但是，如果没有学会尊重多数，那么，这种自信可能就是一种自大，甚至可能就是一种狂妄。
在禁止燃放鞭炮这个问题上，确实需要我们认真掂量。按照立法上的“比例原则”或者“理性原则”，如果燃放鞭炮给当地公众带来的精神上的愉悦远远超过了物质上的损失，那么，立法机关做出同意当地居民燃放鞭炮的规定并无不妥。但问题的复杂性就在于，燃放鞭炮可能对某些人造成了物质损失，但同时又给另外一些人带来了精神上的享受，这种在局部范围内，权利义务不对称的问题如何解决呢？现代民主的局限性在于，人们只能通过代议机构讨价还价，然后寻找出折中的方案，用法规的形式表现出来。所以，越是在区域狭小的范围内，越是能够实现权利义务的平衡。在全国范围内讨论禁止燃放鞭炮的问题，可能是一个伪命题，因为这样的讨论不仅成本很高，而且对不同地区的人来说，很难实现权利义务的对称。假如政府决定在某一个中心城区开放燃放鞭炮，对这个城区的居民来说，不断产生的噪音和其他环境污染可能会促使他们提出议案，要求立法机关禁止燃放鞭炮。相对于其他城区而言，中心城区的居民显然处于少数地位。在这种情况下，不同的立法制度设计和不同的表决程序都可能会决定着禁止燃放鞭炮立法的成败。如果立法机关采用简单的少数服从多数的方式，通过了开放燃放鞭炮的地方法规，那么，中心城区居民的意见可能就会被压制了。
好在现代民主产生了许许多多的补救措施，譬如通过立法听证，让立法者充分考虑到各方面的意见；譬如通过公开辩论，让中心城区的居民意见影响到其他城区居民的意见；譬如通过绝对多数表决方式，让中心城区的居民代表享有否决权；譬如通过回避原则，让那些有利害关系的代表放弃表决权等等。所有这些制度设计，都是为了维护中心城区居民的切身利益。还不仅如此，在现代法治进程中，还有所谓的基本法和根本法制度设计。对那些可能影响到公众基本权利行使的内容，各国宪法一般都严格禁止议会、地方立法机关通过制定法律或者地方性法规的方式，剥夺或者限制公民宪法上的基本权利，这种“不得立法”的宪法条款保护了公民最基本的权利。
有了这些程序上和宪法上的约束，学者们大可不必为公民的权利可能受到损害而担惊受怕，更不必居高临下对地方立法机关制定的地方法规和政府规章指手画脚。有了宪法的屏障，有了“不得立法”的规定，有了立法程序的种种设计，地方人大制定的地方性法规和地方政府规章不会从根本上损害公民的切身利益。退一步说，即使地方性法规和地方政府规章损害了部分居民的切身利益，只要是在宪法和法律规定的范围之内，完全可以通过《立法法》规定的补救程序加以更正，在具体的行政案件中，居民还可以通过提起行政复议或者行政诉讼主张自己的权利。
所以，在是否禁止燃放鞭炮的问题上，民俗学家、社会学家可能更有发言权。法学家在发表自己意见的时候最好能够谨言慎行，避免将自己的意愿强加在地方立法机关的头上。
不能否认，中国当前的立法进程中还有许多不尽如人意的地方，有些地方立法机关强奸民意，将那些侵犯当地老百姓利益的政府行为变成了法律规则。解决这些问题当然应该从发展民主做起，应该让立法机关真正能够代表公众的意愿。可是很不幸，当我们的学者在讨论人大制度的完善问题时，有意识或者无意识地将人大代表的专职化和精英化作为自己追求的目标。在他们眼里，所谓的人大代表就应该是社会上懂得最多法律的人。这是非常令人可悲的。笔者在与我国台湾地区一位教授聊天时，这位法学教授反复强调自己作为“立法议员”只是民意代表，没有任何的官阶，也不是所谓的法学教授，而是民意的代言人。自己的专业知识再多，如果不能够将选民的意见充分表达出来，那么，同样会滚下台去。因此，在我国台湾地区争取选票不能摆出趾高气扬的架势，而应当放下身段，主动倾听选民的意见。
长期的执政文化浸染，使得我们有些学者忘记了自己的本分，习惯于代圣人立言，而忽视了法律的本质含义。或许，什么时候中国的法学家们能够学会充当人大代表，或者真正学会走进民间听取公众的意见，中国的法学才算找到了自己的位置。
现在，有越来越多的法律工作者走进国家权力机关，他们利用自己的专业知识为国效力。这当然是好事。然而，我们对专家从政感到欣慰的同时，也有一点小小的担心，这些自以为掌握了专业知识，并且有机会将自己的专业知识转化为国家的大政方针甚至直接变成国家法律的人，会不会用另一种形式强奸民意？在我国某些法律草案的讨论中，已经出现了令人不安的苗头。那些在学术界存在争论，但是在公众中缺乏共识的观点，已经直接或者间接地变成了立法机关的法律条文。这不是一个国家民主法制发展的幸事，而是一个国家民主法制进程的悲哀。
我丝毫没有否定专家意见的企图，而是在想，对待立法这个问题上，学者的过于自信或者过于武断，可能会葬送我们辛辛苦苦营造的民主法制的大好局面。学术观点可以垄断，但是在学术观点转化为国家法律规范的过程中，一定要学会倾听民间的声音，一定要把民间的意见当作是立法者的意见。如若不然，我们的一切改革都将走进死胡同。
燃放鞭炮究竟是谁的权利呢？当然是公众的权利。既然如此，我们在平衡公众权利与义务的时候，首先要听取公众的意见，要让他们在法律平台之上畅所欲言。当我听到某个学者沾沾自喜地说，通过他的游说，某个政府部门制定了某些规范之后，我感到心头发紧。我们奔走呼号几十年换来的可能不是现代民主，而是打着精英幌子产生的另一种专制。
（摘自《法学家茶座》第9辑，山东人民出版社2005年10月版，定价：14.00元）
